【境外投资】海外投资与工程承包政治和法律风险研究

转载自 国际工程与劳务 2017-11-08

在“一带一路”战略的建设过程中，基础设施互联互通是优先领域，投资与贸易合作是重点内容。在国际经济贸易中，往往是机遇与挑战并存，我们在看到机遇的同时，也要看到“一带一路”工程项目面临的风险。在“一带一路”沿线国家投资与承接工程的中国企业，应当特别注意相关风险尤其是政治风险和法律风险的管控。本文仅就“一带一路”国际投资与国际工程项目面临的政治与法律风险做一些初步探讨，希望能有所启发。

政治与法律风险分析

一、“一带一路”国际工程项目面临的政治风险

1.项目所在国战争与国家内乱风险。“一带一路”沿线65个国家中，有些曾经遭受或者正在遭受战争或内乱的危害。对于正在或可能遭受战争或内乱威胁的国家，中国企业应当谨慎评估是否应当进入该国家市场，如果决定进入，应当就如何防范战争和内乱风险制定预案。

2.国家体制风险或政府换届与党争风险。在“一带一路”沿线国家中，有的国家是君主专制政体，绝大多数是议会共和与多党竞选政体。对于君主制国家来讲，国家政策与法律容易受个人的影响，随意性较强；对于议会民主和多党竞选政体国家来讲，很容易导致意见不一致，决策效率低下的问题，也容易因为政党之争把国家工程项目作为攻击对方的目标，使中国投资人或承包商成为牺牲品，对于议会民主制度不成熟的国家更是如此。

3.国家司法环境状况风险。根据“透明国际”2014年国家腐败情况排行榜，“一带一路”沿线国家有40多个国家的得分在50分以下，约占70%，也就是说，这些国家在司法环境、执法环境、依法行政方面，仍然严重地存在着效率低下和贪污腐败的情况，这给中国投资人和工程承包商带来更多的不确定性。采取商业贿赂等方式进行不正当竞争，不仅损伤中国企业与中国国家的名誉，而且企业还可能会受到严厉的法律制裁，为企业所不取。

4.政府资信和守约风险。根据IMF等国际组织的统计，“一带一路”沿线65个国家中，大多数国家的经济发展还比较落后，这会为他们支付建设工程项目工程款带来更大风险。对于以带资方式包括以“优贷”方式承包的工程来讲，借款人或投资人会面临较大的风险，对于以PPP形式承接的工程项目来讲，风险就更大了。在发生政府资金短缺、经济危机、政权或政党更替等情况时，也时有宣布协议无效或合同解除、延迟付款等情况的发生。

5.国家征收风险。国家征收风险是指东道国政府对外国投资人在当地的企业资产实行没收、征用或国有化的风险。在这种情况下，虽然当地政府可能会给予中国企业的一定补偿，但是一般很难弥补其实际损失，仍会造成重大风险；也有的情况下，当地政府虽然没有公开宣布直接征用企业的财产，但是采取其他措施阻碍中国投资人对投资的财产或股权进行有效控制、使用和处置，这在实际上也已经构成国家征收。

6.项目所在国与我国的地缘政治风险以及国家关系风险。我国地处亚洲大陆，陆海相接或相邻的国家众多，许多国家属于“一代一路”沿线国家，并且这些临近国家的社会、政治与法律制度差别较大，发展阶段各异。这就注定了在这些国家投资与承接工程必须要考虑相关的地缘政治风险。除了地缘政治风险意外，项目所在国家与我国的关系风险也是必须考虑的因素。在投资和承接项目与实施项目的过程中，中国企业还应当秉承“重质量，守信誉，互利双赢”的原则，维护和发扬相互之间的友谊和良好关系。否则，即使是良好关系也会逐步恶化，以至于产生不信任，为承接和实施项目带来额外的风险。

二、“一带一路”国际工程项目面临的法律风险

具体说，工程所在国的法律风险主要涉及到以下几个方面：

1.对于投资目的国或工程所在国的法律表现形式不熟悉。按照法律传统和表现形式不同，世界各国的法律体系可以分为不同的法系。“一带一路”沿线国家众多，这些国家几乎涉及所有的法系，其中，影响最大最为重要的是英美法系、大陆法系、伊斯兰法系等，不同法系国家的法律表现形式差异很大；同时，其中有些国家还成立或加入了区域性的政治或经济合作组织，其法律制度与法律表现形式也会受到较大的影响。如果不了解这些国家法律制度的不同特点，又不利用律师等社会资源提供专业的服务，则必然会给相关企业在该国进行投资和承接项目带来很大的风险。

2.对工程所在国行政法律不熟悉的风险。要了解“一带一路”沿线国家的法律，其中很重要的就是要了解工程所在国有关投资和工程项目建设的行政法，如不了解相关规定，中国企业几乎寸步难行。上述行政法包括工程所在国选择承包商的法律、工程所在国关于工程市场准入方面的法律，对建设工程规划、设计、质量、安全、节能、环保、消防等的法律；工程所在国的劳动法、会计法、税收法、海关法、外贸法、外汇管理等方面的法律等。

3.对工程所在国民事法律不熟悉的风险。根据目前的国际投资和国际工程的实践，绝大多数项目都是选择适用工程所在地的法律。因此，在“一带一路”沿线国家投资或从事工程建设，必须对当地民事法律的相关规定进行了解，这些法律包括合同法、侵权法、担保法、物权法、公司法、保险法等。

4.对投资和工程相关国际条约、惯例不熟悉的风险。国际投资与承包国际工程项目是一种跨国的经济行为，除了会受到当地法律约束以外，有时还会受到相关国际条约、国际惯例，甚至相关行业国际习惯做法的约束和影响。从事国际经济活动而不了解相关国际条约、国际惯例和国际习惯做法是非常冒险的做法。

“一带一路”沿线国家都加入过一些多边或双边的国际条约，承认一些国际惯例，尊重行业内国际习惯做法，如果能够熟练掌握与投资和工程有关的国际条约、惯例和行业国际习惯做法，则容易被投资目的国和工程所在国的国家所接受，也能够使自己的利益得到相应的保护。

5.投资目的国与工程所在国法律变更的风险。“一带一路”沿线大部分国家是发展中国家，许多国家法治并不完善，经济发展变化较快，法律变更时常发生。投资项目与工程建设一般涉及的资金额较大，对于PPP项目来说，更有赖于法律的稳定和政府的信用，如果遭遇法律变更则对项目影响很大。建设工程项目的投资回收和建设周期一般历时较长，PPP项目更是如此，遭遇法律变更的可能性较大，因此，中国企业对项目所在国法律变更带来的风险必须予以充分的评估，并采取切实可行的措施予以管控。

风险管控建议

中国投资与工程企业要利用“一带一路”国家战略“走出去”，实现企业转型升级和国际化进程，必须首先要解决好企业在海外面临的政治与法律风险，为此建议企业做好以下几项工作：

一、制定风险防控策略

企业“走出去”应当进行战略考虑，制定企业“走出去”战略，明确企业长期发展的定位、方向、策略和步骤等战略问题。企业在制定“走出去”战略时，不仅要看到利好的机遇，也应当考虑到“一带一路”沿线国家投资和工程承包存在的巨大风险，包括政治与法律风险。

二、建立科学的风险管控机制

企业防范风险不能仅靠某个人的责任心，而应当建立一套行之有效的风险管控机制并严格执行。科学有效的风险管控机制能够有效地防范和化解企业经营过程中的风险，包括政治与法律风险，全过程管控企业海外投资与工程承包的政治法律风险。

1.企业应建立签约前合同风险的识别与评估制度。识别项目风险包括项目的政治法律风险是管理和控制风险的前提和基础。企业应当建立项目风险识别、分析和管控制度。对于“走出去”的业务，企业首先应当建立合同等法律文件评审制度，并根据具体的经营业务制定每一类别风险的评估认定标准，企业相关部门和人员应当据此对经营合同等法律文件的风险进行识别和评估，提出防范风险的意见和方案，并最终将此落实到合同条款之中。

2.制定对外担保、投资等制度，控制担保、投资等重要经济活动政治法律风险。对外投资、担保是企业法律风险最为集中的经济活动，一些企业因为乱担保、乱投资、不注意控制相关风险，导致法律纠纷时常发生，严重影响企业的生存和发展。中国企业到“一带一路”沿线65个国家进行投资或承接工程项目，风险多、风险大，风险也更为复杂，如果不注意控制，后果也更为严重，因此，建议我国企业对于风险较大的海外投资、融资、担保等重要经济活动，必须制定相应的制度和流程，必须进行严格审核与管理，以控制这些风险集中的重要经济活动的风险，包括政治和法律风险。

3.控制国际投资与工程履约过程中的政治法律风险。许多企业往往比较注意签订合同前的合同评审，对于合同签订之后履约过程中出现的风险往往没有给予足够的重视。建议企业借鉴跨国工程公司的经验，加强履约管理，实行项目法律顾问制度，对项目合同履约过程进行严格管理，保证执行过程符合合同约定，同时，企业还应加强合同签订后分包商、供应商合法性和合规性管理；对于合同向对方违约的，要及时主张和依法维护自己的合法权益。

4.企业应制定常用国际投资与国际工程合同示范文本。企业不仅要熟悉国际通用的标准合同文本，也应制定公司自己常用合同的示范文本，这样一方面可以方便业务人员起草合同，更重要的是可以通过采用公司示范文本，大幅降低企业海外投资和承接国际工程项目过程中的风险，包括政治和法律风险。

三、培养和引进管控风险的国际化人才

企业“走出去”、实现国际化就要拥有国际化的人才。企业“走出去”到“一带一路”沿线国家投资和承接工程项目不同于在国内进行相应的经营活动，其所遇到的风险更多、更复杂、更棘手，这就需要企业具有一批能够帮助企业管控跨国项目风险的国际化人才。毋庸讳言，国际项目管理能力和企业风险控制能力一直是我国多数企业的短板，主要原因就是缺乏外语好、懂技术、会管理、有跨文化视野的国际化人才。对此，企业可以采取措施，一方面从企业内部选拔培养管理人才，同时也应注意从全球人才市场引进高素质国际人才。

四、把握“走出去”的节奏

“一带一路”沿线65个国家在经济发展阶段、政治体制、法律状况、地理状况、社情国情等方面完全不同，需求也不一样，面临的风险也不相同，企业在制定“一带一路”策略和方案时，绝不能四面出击，也不能贪大求快，而应当根据自己的情况，选好市场，有所为有所不为，还要掌握住“走出去”节奏，由小到大，循序渐进，量力而行。

五、善用国际通行方式化解风险

“一带一路”沿线国家投资与承接工程项目时发生纠纷是常有的情况，如果不能得到公平合理解决，就会导致投资人或承包商的损失。如果能够熟练掌握国际商事纠纷解决方式，就能够使投资纠纷得到公平合理解决，最大程度的保护中国企业的利益。根据对外投资与国际工程的实践经验，解决国际投资或工程合同纠纷主要通过三种方式：友好解决、调解和诉讼或仲裁。

1.友好解决。在使用友好解决的方式时需要注意以下几点：一是企业要有较强的谈判能力。如果没有较强的谈判能力，本来就处于弱势地位的中国企业，往往更难在谈判桌上取得好的结果。二是要做好准备。在谈判之前应当熟悉谈判资料和情况，事先制定好谈判方案，并组织好谈判的团队。三是及时将谈判成果落实到文字上，形成具有法律约束力的协议。

2.调解。适用调解方式解决纠纷需要注意的主要问题：一是调解应当坚持双方自愿的原则；二是双方选择的主持调解的第三方应当专业和权威；三是调解达成一致后，双方应当签署书面和解协议，如果双方已有或能达成仲裁协议，当事人可以请求仲裁庭依据和解协议的内容制作调解书或者裁决书。四是应当明确，如果双方不能达成调解协议，在仲裁中都不能引用对方在调解过程中的任何陈述、意见、观点或建议，以及书面材料作为其请求、答辩或者反请求的依据。

3.诉讼或国际仲裁。适用国际仲裁方式解决国际投资争议需要注意以下几个问题：一是选择具有良好声誉的国际仲裁机构的仲裁；二是起草好仲裁条款；三是选择适合的专业国际律师，这是做好仲裁案件的核心。如果争议属于国际投资争端解决中心（ICSID）仲裁管辖的范围，当事人也可以选择ICSID仲裁。根据《ICSID公约》的规定，ICSID只接受符合下列条件的案件：一是争端发生在ICSID成员国和外国投资人之间；二是双方的争端是直接由投资所引发的争端；三是双方的争端属于“法律”争端；四是当事人事先或者事后书面同意将争议事项提交ICSID。

六、加强对“一带一路”沿线国家的风险研究

企业要真正防范和控制好投资“一带一路”沿线国家的政治与法律风险，就应当对沿线的每个国家进行国别政治与法律风险的深入研究，特别注意研究沿线国家的基本国情、国家体制、与中国签署的双边或多边条约、有关外国投资河工程承包的政治法律制度、法律的变更、政府的资信和经济实力等，同时，还应总结实践中的经验和教训，在实践中锻炼和提高。在投资或承接工程项目时，还应当针对具体的项目进行详细的个案风险分析。必要时，还应当聘用专业律师进行详细的法律尽职调查和政治法律风险评审。

七、整合国际资源为风险管控服务

在“一带一路”沿线国家进行投资和承包工程的政治法律风险由于其跨国性而变得更加频繁和复杂，仅仅依靠企业内部资源管控往往捉襟见肘，难敷其用，因此，借助外部力量，整合国际资源提供相应的服务是必不可少的。

在进行市场和法律尽职调查、前期论证、投标报价、签约、履约、索赔和国际仲裁过程中，投资人或承包商应当寻找专业的国际投资律师或国际工程律师、国际工程咨询公司、会计师事务所等专业机构提供协助。

世界的事要世界人来办，敢于冒险的企业家，如果能够善于利用专业律师等国际资源为其服务，管理企业“走出去”遇到的风险，则必然如虎添翼，大大减少甚至避免企业海外投资或海外工程项目承包的政治和法律风险，做好中国企业“走出去”这篇大文章，实现企业的华丽转身，建设好“一带一路”伟大战略。